一、清潔發(fā)展機制概述 
    所謂清潔發(fā)展機制(CDM)，是指為了促進《聯合國氣候變化框架公約》(以下簡稱《公約》)非附件一締約方實現可持續(xù)發(fā)展的目標，同時又能降低該公約附件一締約方為實現《聯合國氣候變化框架公約京都議定書》中規(guī)定的溫室氣體的削減義務，允許附件一締約方通過在非附件一締約方投資溫室氣體減排項目，獲得經核證的溫室氣體減排額，并以此抵消其依據《京都議定書》所應承擔的部分溫室氣體減排任務的法律機制。 
    由發(fā)展中國家和發(fā)達國家展開合作共同實施的“清潔發(fā)展機制”，作為解決全球變暖問題上一種全新的合作模式，也成為了國際法環(huán)境法的一片“試驗田”。其包含的可更新能源和節(jié)能技術的投資，是發(fā)展中國家取得必需資源和技術，有利于促進可更新能源和其他清潔能源發(fā)展的方式。清潔發(fā)展機制下的能力建設，還有助于發(fā)展中國家取得必要的資本信息和培訓，為處于工業(yè)上升期的發(fā)展中國家使用有利于環(huán)境保護的可更新能源、節(jié)能技術和其他清潔資源創(chuàng)造了條件，從而為發(fā)展中國家也充分參與減緩全球變化行動掃除了障礙。 
    我國也積極參與到減緩氣候變化的行動中，承擔起自己應有的國際責任。2004年6月30日，我國開始實施《清潔發(fā)展機制項目運行管理暫行辦法》，并在此基礎上，2005年10月12日又頒布并實施《清潔發(fā)展機制項目運行管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)，此行政規(guī)章規(guī)定了在我國實施清潔發(fā)展機制項目的許可機構、許可條件、許可程序，成為國內清潔發(fā)展機制項目行政許可的法律依據。 
    二、清潔發(fā)展機制項目設立行政許可事項的必要性 
    清潔發(fā)展機制項目實施的主要目的是，既要能促進發(fā)展中國家的可持續(xù)發(fā)展，又要能降低發(fā)達國家減排溫室氣體的成本。對于我國來說，就是實施清潔發(fā)展機制項目必須能夠實現促進我國可持續(xù)發(fā)展的目的。 
清潔發(fā)展機制項目的成功之處在于它調動了不承擔強制性減排義務的發(fā)展中國家，參與到減排的國際行動中。也調動了《公約》附件一國家履行國際義務的積極性，國際條約得到了切實執(zhí)行，應對氣候變化的國際行動有效促成。 從的實施方式來看，它讓《公約》締約國的私有和/或公有實體以實施溫室氣體減排量的買賣行為參與 。在這種買賣關系種，對于《公約》附件一國家的私有和/或公有實體來說，它們主要關注的是，通過實施清潔發(fā)展機制項目支付價款、轉讓技術后能夠獲得相應的經核證的溫室氣體減排量。對于我國的私有和/或公有實體（即開發(fā)權人）來說，它們更多關注的是通過該清潔發(fā)展機制項目的實施能夠獲取多少經核證的溫室氣體減排量，并將這些減排量按照事先與《公約》附件一國家的私有和/或公有實體之間簽訂的買賣合同轉讓給它們，從而獲取價款和技術。因此，作為交易雙方的市場主體，它們最關心是通過最小的成本獲取最大的收益，也就是私人利益的最大化。是否有利于社會的可持續(xù)發(fā)展，雖然是我國實施清潔發(fā)展機制的主要目的，但并不是具體實施項目的私有和/或公有實體所優(yōu)先考慮的因素。因此，對于我國來說，必須將這種項目實施行為（溫室氣體減排量資源開發(fā)行為）納入監(jiān)管范圍。那么，如何進行監(jiān)管呢？ 
    考慮到該行為會對清潔發(fā)展機制項目的實施產生重大影響，一方面影響著我國社會的可持續(xù)發(fā)展這一公共利益的實現，另一方面還影響到項目實施者（私有和/或公有實體，溫室氣體減排量資源開發(fā)人）的權益實現，即直接影響到項目實施者的權利義務。而清潔發(fā)展機制的順暢運行，從某種意義上來說，更大程度上依賴的是這些私有和/或公有實體（溫室氣體減排量資源開發(fā)人）實施項目的積極性。激勵因素成為了清潔發(fā)展機制的內在要求，這些私有和/或公有實體（溫室氣體減排量資源開發(fā)人）實施項目的積極性的調動和維持，也是規(guī)則設計必須重視的因素。調動和維持積極性，主要就是通過賦予某些權利及保障措施。因此，該這種監(jiān)管除了要具有保護公共利益的功能之外，還必須具有授益性。行政許可作為一種預防性的、事前管制技術其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成侵害或影響的活動。 同時，許可還意味著創(chuàng)設了行政相對人人針對政府的公法上的權利，這為經驗層面上設置各種保障行政相對人權利的制度提供了邏輯上的支持。 行政許可既可以發(fā)揮保護公共利益的作用，又就有授益性 ，也可以發(fā)揮保障私有和/或公有實體合法權益的作用。 因此，正是由于清潔發(fā)展機制所承載的公共利益價值及對激勵因素的內在要求，影響了國家選擇設定“行政許可”的法律規(guī)則，來實現對清潔發(fā)展機制項目的監(jiān)管。許可的法律效果是，被許可人享有溫室氣體減排量資源的開發(fā)權。 
    三、《管理辦法》實施行政許可項目的立法依據 
    “清潔發(fā)展機制合作項目審批”這一行政許可的設定，在《清潔發(fā)展機制項目運行管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第一條中即予以明確?！豆芾磙k法》第一條規(guī)定“根據我國批準的《聯合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《公約》）和核準的《京都議定書》（以下簡稱《議定書》）的規(guī)定以及締約方會議的有關決定，中國政府為促進清潔發(fā)展機制項目活動的有效開展，維護中國的權益，保證項目活動的有序進行，特制定本辦法。” 
有學者認為，“中國批準的國際公約”不屬于《行政許可法》第十六條中規(guī)定的規(guī)章的“上位法”，作為部門規(guī)章的《管理辦法》關于行政許可事項的規(guī)定，就不能看作是對法律或行政法規(guī)設定的行政許可事項的實施細則。《管理辦法》實質上是在設定行政許可，從而就違反了《行政許可法》中“部門規(guī)章不能設定行政許可”的規(guī)定。  
但筆者認為，《管理辦法》是對“京都議定書清潔發(fā)展機制合作項目審批”這一行政許可事項的具體細化，并非是在設定行政許可。 
    首先，對于“經過我國批準的《聯合國氣候變化框架公約》及《京都議定書》是否能夠直接成為設立行政許可的法律依據”這一問題，涉及國際法在國內如何適用的問題。我國憲法對此沒有明確規(guī)定，學界也有不同理論。根據我國現行執(zhí)法實踐，某些國際條約、協(xié)定需要經過轉化才發(fā)生法律效力，而有些國際條約、協(xié)定則是直接適用。但是，鑒于我國在國際上是一個非常講信用和負責任的國家，對于國際條約和協(xié)定，我國一旦簽署和參加，我國就會嚴格遵守和履行。因此，在行政法領域，凡是我國簽署和參加的條約和協(xié)定，只要涉及行政管理、行政救濟的，都是行政法的淵源。 所以，《管理辦法》第一條 “根據我國批準的《公約》和核準的《京都議定書》的規(guī)定以及締約方會議的有關決定，中國政府為促進清潔發(fā)展機制項目活動的有效開展，維護中國的權益，保證項目活動的有序進行，特制定本辦法。”的規(guī)定并無不妥。 
    其次，《管理辦法》并沒有在設定行政許可。根據《立法法》第七十一條：“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”的規(guī)定，部門規(guī)章的立法依據是法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令。而2004年7月1日國務院發(fā)布的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》規(guī)定對“京都議定書清潔發(fā)展機制合作項目審批”保留并設定許可，并規(guī)定其實施機關是“國家發(fā)展改革委”。由此可見，由國家發(fā)展和改革委員會、科技部和外交部聯合發(fā)布的《管理辦法》，作為部門規(guī)章，是根據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，對實施該項許可的條件、程序等作出了具體規(guī)定，并沒有設定許可。因此，《管理辦法》的規(guī)定并沒有違反《行政許可法》。 
    綜上所述，設定“京都議定書清潔發(fā)展機制合作項目審批”行政許可的法律、法規(guī)包括：《立法法》，《行政許可法》，我國批準的《聯合國氣候變化框架公約》和核準的《京都議定書》的規(guī)定以及締約方會議的有關決定，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》 
    四、清潔發(fā)展機制項目行政許可中的法律關系分析 
    《管理辦法》第十六條規(guī)定“國家發(fā)展和改革委員會是中國政府開展清潔發(fā)展機制項目活動的主管機構”，第十八條第一款規(guī)定“在中國境內申請實施清潔發(fā)展機制項目的中資和中資控股企業(yè)、以及國外合作方應當向國家發(fā)展和改革委員會提出申請，有關部門和地方政府可以組織企業(yè)提出申請，并提交第十二條規(guī)定的項目文件”，在對清潔發(fā)展機制項目實施行政許可的行政法律關系中，行政主體是國家發(fā)展和改革委員會，行政相對人是中國境內申請實施清潔發(fā)展機制項目的中資和中資控股企業(yè)、以及國外合作方。在行政許可過程中，國家發(fā)展和改革委員會行使著清潔發(fā)展機制項目申請的受理、審查、做出決定的職責，清潔發(fā)展機制項目申請方，則需要按照《管理辦法》的規(guī)定提交項目申請文件，辦理評估、登記注冊、報告手續(xù)，按規(guī)定定期向國家發(fā)展和改革委員會報告，配合調查，接受咨詢等。 
    五、行政許可審批階段的行政委托法律關系分析 
    《管理辦法》第十八條第二款規(guī)定：“國家發(fā)展和改革委員會委托有關機構，對申請項目組織專家評審，時間不超過三十日”。 
    從這里可以看出，對于申請人提交的申請材料，國家發(fā)展和改革委員會受理后并不是直接由其進行審查，而是委托有關機構，對申請項目組織專家評審。清潔發(fā)展機制項目行政許可之所以要引入專家評審，至少有兩個方面的原因。其一，清潔發(fā)展機制項目的運行非常復雜。它不僅僅是因為項目參與主體絕大多數來自兩個或很多的國家，而且對其進行監(jiān)督管理的主體也同樣涉及項目參與方國家政府的監(jiān)管以及清潔發(fā)展機制執(zhí)行理事會和獨立的指定經營實體的監(jiān)管。這些監(jiān)管既有龐雜的《公約》、《京都議定書》和締約方會議的各種決定，也有各個締約方國內對清潔發(fā)展機制項目運行的法律監(jiān)管體系，尤其是清潔發(fā)展機制項目的審批涉及到諸多的科學技術方面知識的運用。因此，由掌握項目運行科學技術知識、熟悉清潔發(fā)展機制現有規(guī)則的專家來對項目的申請進行先評審，對于保證項目審批的獨立性、準確性和科學性大有益處。其二，專家評審有利于保證清潔發(fā)展機制項目行政許可的公正性。清潔發(fā)展機制項目的運行不僅對項目的參與方會帶來相應的利益，而且對項目所在地的社會經濟的發(fā)展、環(huán)境保護以及促進這個國家的可持續(xù)發(fā)展都將產生一定的影響。因此，在項目行政許可公權力的行使過程中，對于防止出現權利尋租等腐敗問題有一定的積極作用。 
    在此，有學者對該處的“有關機構”的性質提出疑問，認為該《管理辦法》未明確界定“有關機構”，那么，是否既包括行政機構，也包括事業(yè)單位？  
    要確定該款所規(guī)定的“有關機關”的性質，需要明確該款所規(guī)定的法律關系的內容。筆者以為，《管理辦法》第十八條第二款賦予行政許可主體——國家發(fā)展和改革委員會一個“委托權”：“ 國家發(fā)展和改革委員會委托有關機構，對申請項目組織專家評審，時間不超過三十日”。在該行政委托法律關系中，委托方是具有行政主體資格的國家發(fā)展和改革委員會，受托方是“有關機構”；委托權限是組織專家對所申請的項目進行評審。 
從專家評審所產生的法律效果上來看，在對清潔發(fā)展機制項目實施許可過程中，專家評審結論能夠產生直接否決項目申請的法律后果。 
    《管理辦法》雖然規(guī)定了對清潔發(fā)展機制項目的申請要組織專家評審，但對專家評審的法律效力并沒有明確界定。根據《管理辦法》的第十八條第3款規(guī)定：“國家發(fā)展和改革委員會將專家評審合格的項目提交項目審核理事會審核?！痹摋l意味著，國家發(fā)展和改革委員會只是將經過專家評審合格的申請項目提交給項目審核理事會進行審核，沒有通過專家評審的項目申請就不必再提交項目審核委員會審核了，事實上就是不予許可。由此可以看出，專家的評審結論直接可以否決項目的申請。而并不僅僅是停留在僅僅為項目審核理事會審核提供“參考依據”的層面上。這與其他環(huán)境立法中的專家參與行政許可不同。比如在《環(huán)境影響評價法》中，分別對建設項目的環(huán)境影響評價和專項規(guī)劃的環(huán)境影響評價規(guī)定了兩類專家參與制度。在建設項目的環(huán)境影響評價程序中，對于環(huán)境可能造成重大影響、應當編制環(huán)境影響報告書的建設項目，建設單位應當在報批建設項目環(huán)境影響報告書前，舉行論證會、聽證會，或者采取其他形式，征求有關專家的意見。建設單位報批的環(huán)境影響報告書，應當附上對有關專家的意見采納或者不采納的說明。這說明，環(huán)境保護行政機關在環(huán)境影響評價報告書的審批過程中，將專家的意見作為行政許可的一個重要的參考依據，可以采納，也可以不采納，專家的意見并不能夠直接否決環(huán)境影響評價報告書。 即使在對專項規(guī)劃的審批過程中，專門成立規(guī)劃的環(huán)境影響評價報告書的審查小組，由審查小組提出書面審查意見。但該審查小組也不是決策機構，而是一個由環(huán)境保護行政機關或者其他行政機關召集的以會議形式出現的咨詢性質的組織。因此，審查小組進行的審查工作和提出的審查意見，在性質上也屬于咨詢，所提意見只供政府領導在決策時參考，而不是最終的決策。  
    經過比較分析可以看出，《管理辦法》規(guī)定的專家評審，已經超出了一般意義的公眾參與，它實際上在行使著行政許可的公共權力。也就是“有關機構組織的專家評審”，可以產生直接否決項目申請的法律后果，導致對清潔發(fā)展機制項目申請不予許可，由此，也可以理解為，受國家發(fā)展和改革委員會委托的“有關機關”也在行使著一種消極意義上的許可權。